在“万里大造林”案中，该公司董事长被判有期徒刑，不过法院对代言人何庆魁获得的488万元代言费是否合法没有表态。(据《成都商报》1月5日报道)名人代言遭遇虚假广告，何庆魁不是第一个，邓婕的三鹿奶粉广告、葛优的亿霖集团广告、郭德纲的减肥茶广告都曾成为舆论焦点。名人代言虚假广告，是否要退回代言费，是否要承担赔偿责任，《广告法》也没有明确规定。

　　我国《广告法》仅规定了广告主、广告经营者、广告发布者的侵权责任。像万亩大造林公司一样，广告主是被推销的商品或者服务的提供者，因此如果其发布虚假广告，则其主观上的故意很容易证明。

　　但是，广告经营者、广告发布者却和广告主不一样，他们是广告主的合同相对人，是将广告主的思想传播给社会公众的媒介，相对于广告主而言，其仅仅是一种手段。实际上，有时候广告主会选择动物或者卡通人物作为产品或者服务的代言人，比如米老鼠。从这一点来看，何庆魁们的地位类似于具有工具性的广告经营者和发布者。广告主违法与否，也并不是广告代言人承担法律责任的必然结果。因此，想要让何庆魁们退回代言费，甚至承担对受害人的损害赔偿责任，必须有一个前提，那就是何庆魁们主观上具有过错，即明知或者应知自己所代言的广告为非法，仍然设计、制作、发布广告。

　　名人进行广告代言，需要做的审核工作实际有很多，他们必须对产品或者服务承担一定的审核义务。就像我们普通人购买一种新的产品，接受一种新的服务一定会试用一段时间，或者打听一下产品及服务的市场信誉度，如果实践证明该产品及服务是物美价廉的，那么我们才会选用。成龙在霸王洗发水广告中就明确谈到，自己代言的这个产品已经过自己及“陈家班”较长时间的使用，效果良好。

　　对于代言人而言，他应该查看广告主的生产许可证、商标注册证、专利证书等相关证书和资质。甚至他应该绕开广告主直接到相应的消费群体中进行调查研究，以防范广告主对其可能的欺诈行为。此外，代言人还应该持续关注代言产品及服务的质量，我们愿意相信邓婕在代言三鹿奶粉广告之初，履行了相应的审核义务，但我的问题是，她的关注、审核是持续的吗，是否履行了动态的审核义务？

　　一言以蔽之，名人在代言时必须履行像自己使用该产品或者接受该服务一样的注意义务。如果何庆魁们没有履行这样的义务，他们就有了过错，而承担法律责任也就在所难免了。而“没有过错,也要承担责任”，是中国民法学界对无过错责任的普遍理解。顺便说一句，虽然我国“侵权责任法”仍在制定中，但在侵权法领域并不存在没有事实法律依据的问题，如《民法通则》的第106条，即“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

　　□袁雪石(中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员）